El Estado tiene tres tipos de potestad para sancionar las infracciones y/o los delitos de corrupción o faltas contra la administración pública: el Derecho Penal, aplicable a cargo de los magistrados judiciales, el fuero administrativo, que se aplica a todos los ciudadanos, y el ámbito disciplinario que se hace efectivo internamente en cada institución.
Estos aspectos son regulados en base al Código Penal y a la aplicabilidad del Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Disciplinario.
“La constitución dice que todos los servidores públicos están al servicio de la nación, por lo tanto hay un mandato que nos obliga a tener un comportamiento adecuado de servicio hacia los objetivos que se pretende conseguir a través del Estado”, señala la doctora Susana Castañeda Otsu, presidenta de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Explica que la sanción disciplinaria es aplicable cuando se determina la violación de las normas establecidas en cada sector de la administración pública. “La potestad administrativa sancionadora versa sobre infracciones de orden general y por eso tiene carácter externo, es decir se aplica a todos los ciudadanos. Por ejemplo, las multas que aplican los municipios y o la Policía de Tránsito. Por lo tanto, no es ilimitada ni global, sino que se constituye en un control de parte de la autoridad que incluso puede ser judicial, a través de los procesos contenciosos administrativos o los recursos de amparo, a los cuales puede recurrir el ciudadano cuando sienta vulnerados sus derechos”, menciona.
Actualmente, en el Perú, la potestad sancionadora administrativa no tiene un reconocimiento expreso en la Constitución Política como sí ocurre en países como España. Sin embargo, sí existe reconocimiento con la jurisprudencia generada en los órganos judiciales, como sucede también en Colombia.
SANCIÓN DISCIPLINARIA
Susana Castañeda refiere que la sanción disciplinaria está directamente relacionada a la conducta ética del servidor público, con un escenario de acción sobre la relación laboral que tiene que ver con la prestación de servicios, retribución y subordinación. En ese sentido, señala que es importante tener en cuenta las dos convenciones internacionales de lucha contra la corrupción a las que el Perú está suscrito.
“Existen personas que prestan servicios sin retribución y las dos convenciones han definido el concepto de funcionario público extendiéndolo a toda aquella persona que preste servicios dentro de la administración estatal, remunerado o no. Una forma muy común de sacarle la vuelta a la ley era cuando los alcaldes convocaban a sus amigos como asesores y como no estaba definido el asunto de la remuneración no podían ser incluidos en los procesos como servidores públicos. Ahora sí”, precisa.
La magistrada refiere que en el Perú existe un amplio conjunto de normas referidas a la potestad disciplinaria, partiendo por los artículos 1, 39, 40, 41, 45 y 139 de la Constitución Política; el Decreto Legislativo N° 276 y su reglamento; el Decreto Legislativo N° 728; la Ley N° 27815, Código de Ética de la Función Pública, y el Decreto Legislativo N° 1150, Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.
“El Código de Ética de la Función Pública es muy importante porque ha definido conductas que pasan a ser infracciones pasibles de sanción”, relieva, mencionado además al Decreto Legislativo N° 1068, que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado; el Decreto Legislativo N° 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, y la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
“Todo lo que se ve en materia disciplinaria, excepto jueces y fiscales, será finalmente regulado por las opiniones, directivas y las decisiones que emita la Autoridad del Servicio Civil, integrada por personas que conocen el tema y son bastante competentes. Las decisiones del Tribunal de Servir constituyen un buen parámetro para los jueces al momento de decidir asuntos penales en los cuales hay previo pronunciamiento de la autoridad administrativa”, señala la jueza superior.
JUECES Y FISCALES
Anota que en caso de que los reglamentos de los órganos de control del Poder Judicial y el Ministerio Público carecieran de información específica sobre temas atípicos se debe aplicar la Ley de Procedimiento Administrativo General.
La normativa de sanción contra los jueces y fiscales se rige actualmente por el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece cuáles son las faltas y medidas correctivas en el aspecto disciplinario.
“También está el Reglamento de Organización y Funciones – ROF de la OCMA que tiene que ver con el control de los jueces, así como de los servidores del Poder Judicial. Otra norma importante es la Ley Orgánica del Ministerio Público que lamentablemente aún no está actualizada, sino más bien desfasada porque hace más de 20 años tenemos una nueva constitución. El ROF de la Fiscalía Suprema de Control Interno es muy relevante porque no solamente norma lo referido a las quejas contra los fiscales, sino que además da la potestad de que toda denuncia contra los magistrados, jueces o fiscales, sea vista por esta fiscalía que inicia la investigación preliminar y, posteriormente, por el Fiscal de la Nación que determinará si se inicia o no la investigación preparatoria”, explica.
PRINCIPIOS A RESPETAR
La Presidente de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima señala que tanto en la potestad administrativa sancionadora como en la potestad disciplinaria, existen principios que deben cautelarse como la legalidad, tipicidad, presunción de inocencia (que en ámbito administrativo se conoce como presunción de licitud), razonabilidad y el debido proceso.
“A esto suma el de proporcionalidad al momento de aplicar las medidas cautelares en el ámbito disciplinario, teniendo en consideración que estas están normadas en la Ley de Carrera Judicial y en reglamento de la OCMA, por lo que al momento de su imposición se deberán tener en cuenta estos principios”, sostiene.
Añade que el Tribunal Constitucional tiene abundante jurisprudencia relacionada a estos temas, como cuando señala que la prescripción de un delito penal no detiene el trámite del proceso disciplinario.
“El Código Procesal Penal establece que cuando se inicia una acción penal contra una persona se suspende el procedimiento administrativo disciplinario. Sin embargo estos van a la par. Mientras que el proceso administrativo disciplinario tiene plazos muy cortos, el proceso penal demora muchísimo tiempo, no obstante que el nuevo código se dio para juzgar a la persona en tiempos razonables. Lo que debe precisarse es que muchos de los procesos administrativos disciplinarios prescriben por vulneración del principio de inmediatez”, comenta.
Refiere también que el Tribunal Constitucional ha señalado que las sanciones contra los servidores públicos no pueden ser el resultado de un razonamiento mecánico de aplicación de las normas, por lo que se pide tener en cuenta la razonabilidad y proporcionalidad, así como los antecedentes del servidor.
“En el caso del Poder Judicial, por ejemplo, tener un registro habilitado de las sanciones impuestas no solamente va a servir para la ratificación de magistrados, sino también para la imposición de sanciones, porque con la nueva Ley de Carrera Judicial se establece un sistema de penas de acuerdo a las sanciones que tenga el juez o el servidor jurisdiccional, remarca.
Por otro lado, Susana Castañeda remarca la importancia de las comisiones encargadas de desarrollar los procesos disciplinarios al interior de las dependencias públicas, por el rol que desempeñan.
“Nosotros decimos siempre que debe respetarse el principio de legalidad y el de tipicidad, donde precisamente hay muchos problemas de aplicación en el ámbito de las instituciones públicas cuando se desarrollan procesos disciplinarios y un ejemplo es lo que sucede con la Policía Nacional con su reglamento”, comenta.
CONTROL INSTITUCIONAL
Castañeda Otsu también aborda la problemática existente en las contrataciones públicas, explicando que a nivel nacional existen dos mil 800 instituciones estatales que contratan permanentemente, con un promedio de cinco procedimientos al día.
“El control del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE es aleatorio porque no tiene la posibilidad de verificar a todos, salvo cuando se presenta una denuncia. Un gran instrumento de lucha contra la corrupción es la transparencia y nosotros creemos que con la creación del SEACE se estableció un factor muy importante para evitar la corrupción en la administración pública. Sin embargo, aun existiendo el SEACE y otros filtros no entendemos cómo es que constantemente se tienen denuncias por colusión o negociación incompatible. Este es un asunto mucho más grave que el disciplinario, porque se trata de los recursos del Estado”, enfatiza.
La magistrada cuestiona que el ex Contralor General de la República, Fuad Khoury Zarzar, haya declarado para un medio capitalino que desconocía de la existencia de un sub sistema de lucha contra la corrupción, el mismo que desde el año 2001 está establecido y conformado por la Policía Nacional, la Fiscalía Anticorrupción, la Procuraduría Pública Anticorrupción y los Juzgados Anticorrupción.
“Los procuradores de la Contraloría hacen en este espacio acciones de control y están, constantemente, peleándose con los procuradores de las otras instituciones. En el ámbito penal vemos que cuando existe un proceso por delitos contra la administración pública en los que están inmersos alcaldes o gobernadores regionales, se apersonan los procuradores de los municipios y las regiones. Pero, ¿quiénes designan a estos funcionarios?, ¿no son los mismos procesados? Entonces no defienden a las instituciones sino a las autoridades, por eso la norma establece que quienes participen en estos casos sean los procuradores anticorrupción para que ejerzan la defensa del Estado”, ejemplifica.
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